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Du juge ou du parlementaire, qui gouverne?

Note de base

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1. Objectifs

Une série d'auteurs mettent en évidence le développement de la justiciabilité de l'Etat législateur, c'est-à-dire sa soumission potentielle à une juridiction1. Après avoir vérifié cette hypothèse, nous nous interrogerons de manière plus générale sur les mutations éventuelles des rapports entre le pouvoir législatif et le pouvoir judiciaire :

  • La justiciabilité accrue de l'Etat traduit-elle un réajustement du principe de séparation des pouvoirs ?
  • La « démocratie procédurale » offre-t-elle une alternative à une démocratie représentative en perte de vitesse ? Et dans l'affirmative, quel nouveau mode de légitimation peut-on concevoir pour un modèle social qui place le juge, et non plus le parlementaire, au centre du système régulateur ?
  • Comment expliquer enfin que l'on observerait en parallèle à la dévalorisation de la loi, la juridicisation croissante de la société dont participe par hypothèse la justiciabilité de l'Etat ?

2. Conception traditionnelle de la séparation des pouvoirs

Le principe de séparation des pouvoirs connaît traditionnellement deux acceptions clairement identifiées par Philippe LAUVAUX2. La première est celle de la séparation-spécialisation développée notamment par Rousseau et Mably. Dans cette conception dite « organiciste » de la séparation des pouvoirs, chacune des trois fonctions de l'Etat est réservée à un seul organe de telle sorte qu'à une fonction correspond un seul organe. La conséquence essentielle de cette acception est que les pouvoirs exécutif et judiciaire se retrouvent nécessairement subordonnés au pouvoir législatif, puisque, par définition, le fait d'exécuter et d'assurer le respect des lois ne se conçoivent pas sans l'intervention préalable du pouvoir législatif.

La seconde acception est celle de la séparation-mitigation, ou de la distribution des pouvoirs, que l'on retrouve dans les ouvrages fondamentaux de Locke et Montesquieu et en vertu de laquelle les trois fonctions de la puissance publique (législative, exécutive et judiciaire) sont partagées selon des modalités variables entre plusieurs autorités concurrentes. Il en résulte d'une part qu'un même organe peut exercer deux, voire trois de ces fonctions essentielles de l'Etat, le souci principal étant avant tout d'éviter qu'une seule autorité ne détienne l'ensemble des fonctions de l'Etat. D'autre part, le principe de trias politica est formulé en termes d'« équilibre » des pouvoirs impliquant le contrôle de l'un par l'autre. Montesquieu écrivait en ce sens que « pour qu'on ne puisse abuser du pouvoir, il faut que, par la disposition des choses, le pouvoir arrête le pouvoir »3. Une des caractéristiques marquantes de cette idée de contrôle est sans aucun doute l'existence d'un pouvoir judiciaire indépendant, garant des libertés individuelles et censeur juridique des deux autres pouvoirs.

Le modèle belge semble de prime abord obéir au principe de séparation-spécialisation des pouvoirs, en ce qu'il répartit les fonctions étatiques traditionnelles entre différents organes indépendants qui exercent en principe lesdites fonctions à l'exclusion l'une de l'autre.

On retrouve cependant dans notre système, dès les origines, trois éléments qui relèvent davantage du modèle de séparation-mitigation des pouvoirs : l'indépendance du pouvoir judiciaire, la mise en place d'une série de contrôles et freins réciproques4, l'exercice par les différents organes de l'Etat d'autres fonctions étatiques que la fonction principale qui leur est attribuée5. Le principe de collaboration, d'« interdépendance » des pouvoirs n'est donc pas neuf.

Néanmoins, construite essentiellement sur le modèle pyramidal de l'Etat et du droit, notre représentation « intuitive » du principe de séparation des pouvoirs retient plus volontiers l'acception organiciste du principe, même si, comme nous l'exposons ci-dessous, cette perception ne correspond pas totalement à la réalité. Il est, à cet égard, révélateur que la jurisprudence préfère systématiquement le terme séparation à celui de collaboration.

Par ailleurs, dans une démocratie dite représentative, la légitimité du pouvoir, définie comme ce qui lui confère sa justification et sa validité6, se fonde sur l'élection par l'ensemble des citoyens de représentants politiques auxquels ils délèguent le pouvoir législatif. Cette acception de la légitimité s'accorde parfaitement avec la notion de séparation-spécialisation des pouvoirs reprise ci-dessus en ce qu'elles participent toutes deux à la justification de la primauté du pouvoir législatif (seul représentant élu par le peuple souverain).

Ce modèle de légitimation est actuellement remis en cause. Ce séminaire nous amènera dès lors à aborder la question de l'émergence d'un nouveau mode de légitimation.

3. Transformations contemporaines ?

Nous poserons comme point de départ de ce séminaire trois constats contemporains et simultanés qui paraissent s'imposer : la justiciabilité du législateur, le déclin de la loi et la juridicisation de la société.

La justiciabilité de l'Etat législateur

Un rapide survol de la jurisprudence nous renseigne que celle-ci admet actuellement pratiquement sans réserve la responsabilité civile du législateur dont la norme a été frappée soit d'incompatibilité au droit international ou supranational7, soit d'inconstitutionnalité8.
Par ailleurs, on retrouve ça et là l'idée d'un contrôle marginal par le juge de l'action du législateur en cas de violation de l'obligation générale de prudence9 ou de carence fautive10.

Dans un arrêt prononcé le 1er juin 200611, la Cour de cassation a consacré la position adoptée par les juridictions de fond en admettant que les principes de séparation des pouvoirs et d'indépendance du pouvoir législatif n'interdisaient pas, en principe, la mise en cause de la responsabilité de l'Etat du fait de la faute commise par le Parlement.

Enfin, le 28 septembre 2006, la Cour de cassation confirme la tendance précitée en considérant que les tribunaux de l'ordre judiciaire ont le pouvoir de contrôler si le pouvoir législatif a légiféré de manière adéquate ou suffisante pour permettre à l'Etat de respecter ses obligations découlant d'une norme supérieure telle qu'une convention internationale12.

En définitive, le pouvoir judiciaire affirme de plus en plus son rôle de contrôle des pouvoirs en mettant en cause la responsabilité de l'Etat législateur devenu « simple » justiciable.

Cependant, si un contrôle de l'Etat exerçant sa fonction législative s'est imposé sans trop de difficulté en Belgique, les réticences restent tenaces quant au contrôle par le pouvoir judiciaire du pouvoir législatif exerçant sa propre mission de contrôle. Ainsi en est-il des réactions plutôt critiques d'une partie de la doctrine à la suite de la condamnation par la cour d'appel de Bruxelles de l'Etat du fait de la faute commise par une commission parlementaire exerçant son droit d'enquête13. Le contrôle du parlementaire par le juge connaît donc toujours des limites…

Le déclin de la loi et crise du parlementarisme

L'émergence d'une responsabilité du pouvoir législatif nous paraît également s'inscrire dans un phénomène plus large régulièrement mis en relief par la doctrine et que l'on nomme désormais la désacralisation de la loi.

Sur le plan externe d'abord, la multiplication des normes de droit supranational et leur prééminence sur le droit interne participent à l'érosion du dogme fondamental de l'immunité de la puissance publique, et plus particulièrement du pouvoir législatif14.

Sur le plan interne ensuite, la création de la Cour d'arbitrage et partant, l'admission du contrôle de constitutionnalité des lois, a participé à la remise en cause de l'immunité du législateur. La répartition des compétences au sein de la Belgique fédérale a également contribué à ébranler le mythe de l'infaillibilité du législateur. Dans un État fédéral, le pouvoir législatif est à la fois multiplié, et cadenassé par la répartition des compétences. Des techniques telles que les « pouvoirs implicites » ou les « matières réservées » constituent en effet autant d'hypothèses où le législateur – en l'occurrence fédéral – verra sa norme confrontée aux normes produites par les entités fédérées15.

Au regard de ce large phénomène de déclin de la loi, on se doit évidemment d'évoquer la crise que traverse le modèle parlementaire représentatif, et d'avoir à l'esprit les motifs pressentis de cette remise en cause tels que notamment le déclin du rôle des parlements dans la confection des lois et le rôle prépondérant de l'exécutif dans l'initiative et la rédaction de celles-ci16, le développement d'une particratie17 ou l'influence considérable des lobbies18, autant de signes d'instrumentalisation, dans une certaine mesure, de l'institution parlementaire.

La juridicisation de la société

Enfin, pour clore provisoirement la liste des constats posés comme point de départ du séminaire, il nous paraît difficile de ne pas évoquer la croissante juridicisation des relations sociales qui semble traverser notre société, cette notion étant comprise comme l'extension du droit dans des domaines de plus en plus nombreux de la vie sociale19. Cette évolution du droit devenu instrument privilégié de régulation des rapports sociaux s'explique notamment par l'individualisation, la professionnalisation et la dépersonnalisation des rapports sociaux20.

La juridicisation des rapports sociaux se manifeste spécialement par la judiciarisation, c'est-à-dire l'institutionnalisation des relations conflictuelles par le recours accru au juge.

Dans ce contexte, on relèvera que le pouvoir législatif lui-même semble consentir et encadrer une certaine prise en charge de l'action politique (au sens de régulation des tensions sociales) par le pouvoir judiciaire, en instituant des actions collectives dans les domaines toujours plus larges (ex. : racisme, environnement, protection des consommateurs, ..), en ouvrant le contentieux objectif aux particuliers (devant la Cour d'arbitrage et le Conseil d'état), ou encore en établissant des normes volontairement abstraites ou souples où le législateur, faisant usage de termes tels que « bonne foi », « intérêt de l'enfant », « proportionnalité », « raisonnable » ou « légitime », permet en définitive au juge de poser un choix de valeurs (c'est-à-dire un choix d'ordre politique).

4. Pistes de réflexion

Les constats esquissés ci-dessus suscitent un nombre de questions…

Notre attachement traditionnel à une vision organiciste de la séparation des pouvoirs ne contribue-t-il pas à notre résistance au phénomène de déclin de la loi décrit ci-dessus ?

A-t-on résolu la question de savoir quel organe détermine la portée précise du principe de séparation des pouvoirs, le type de contrôle mutuel exercé et la teneur d'une éventuelle hiérarchisation entre ces pouvoirs ?21. Après avoir répertorié les limites déjà existantes à l'exercice de contrôles mutuels, ce séminaire nous conduira à examiner leur pertinence et à envisager, le cas échéant, de nouveaux repères propres à orchestrer ce délicat « jeu des pouvoirs ».

La censure accrue de l'acte politique par le pouvoir judiciaire apparaît-elle légitime alors que le pouvoir judiciaire échappe à la logique de la représentativité, fondement traditionnel de la légitimité de l'ordre politique22 ?

Les balises actuelles du pouvoir du juge, telles que l'obligation de motivation, la publicité des débats et du prononcé, la collégialité, les voies de recours internes et le contrôle externe par le Conseil supérieur de la Justice, (…), suffisent-elles à envisager un nouveau mode de légitimation du pouvoir ?

Quel sens donner à ce lien paradoxal entre la diminution de l'importance de la norme et la croissance de l'importance du juge jusque dans l'élaboration de la norme ?

La responsabilité civile de l'État législateur (pour faute dans l'exercice de cette fonction) constitue-t-elle une entrave à la créativité législative ?

Pourquoi le législateur accepterait-il d'être supplanté par le juge ?

 

Notes

1 L. CADIET, Dictionnaire de la Justice, Paris, P.U.F., 2003, p. 798.

2 Ph. LAUVAUX, « La séparation des pouvoirs », in X., La séparation des pouvoirs : deux siècles après Montesquieu, dossier réalisé par F. DELPEREE dans le cadre 'The Millennium Conferences 1998', Bruxelles, Fondation Roi Baudouin, 1998, p.51-52.

3 MONTESQUIEU, De l'esprit des lois, annoté par J. BRETHE DE LA GRESSAYE, Paris, IV tomes, 1950-1961, tome II, p.61.

4 L'article 159 de la Constitution, autorisant le juge à écarter l'application d'un règlement ilégal, en est un exemple classique.

5 On pense notamment aux fonctions « juridictionnelles » des chambres législatives visées par les articles 48 (contestations sur les pouvoirs des membres des assemblées), 56 (droit d'enquête) et 103 ancien (responsabilité pénale des ministres) de la Constitution, ou encore la loi organique de 1846 sur l'organisation de la Cour des comptes qui dispose que lorsque la Cour de cassation casse un arrêt de la Cour des comptes rendu à l'encontre d'un comptable public, l'affaire est renvoyée devant une commission parlementaire qui statue en dernière instance.

6 D. ALLAND et S. RIALS (dir), Dictionnaire de la culture juridique, Paris, P.U.F., 2003, p. 929.

7 Civ. Liège, 19 mars 1997, J.L.M.B., 1997, p.759 ; Liège, 12 février 1998, J.L.M.B., 1998, p. 502.

8 Civ. Liège, 17 novembre 2000, J.T., 2001, p.299 ; Civ. Bruxelles, 7 décembre 2000, J.T., 2001, p. 385 ; Civ. Bruxelles, 16 février 2001, R.G.D.C., 2003, pp. 211-217 ; Civ. Bruxelles, 20 septembre 2002, T.F.R., 2003, p.58.

9 Civ. Bruxelles, 17 mars 1997, R.W., 1997-1998, p. 262 ; Civ. Bruxelles, 27 octobre 2000, Tijdschrift voor Milieurecht, 2001, p. 273.

10 Civ. Bruxelles, 6 novembre 2001, R.G.D.C., 2002, p. 18 ; Bruxelles, 4 juillet 2002, J.L.M.B., p. 1184 ; Civ. Bruxelles, 3 mars 2005, J.L.M.B., 2005, pp. 733-739.

11 R.G. C.05.0494.N, disponible sur www.juridat.be.

12 R.G. C.02.0570.F, également disponible sur www.juridat.be

13 Bruxelles, 28 juin 2005, J.L.M.B., 2005, pp.1576-1590 ; cet arrêt a cependant été cassé par l'arrêt prononcé le 1er juin 2006 par la Cour de cassation, R.G. n° C.05.0494.N, www.juridat.be. Pour les critiques formulées à l'égard de l'arrêt de la cour d'appel, voir notamment M. UYTTENDAELE, « Réflexions à froid sur un petit coup d'Etat jurisprudentiel », J.L.M.B., 2005, pp.1590-1600 ; K. MUYLLE, « Luidt artikel 1382 B.W. de doodsklok over artikel 58 G.W. ? », C.D.P.K., 2005, pp.666-675.

14 M. MAHIEU et S. VAN DROOGHENBROECK, « La responsabilité de l'état législateur », J.T., 1998, pp. 825 et ss. Les auteurs insistent sur l'injonction faite aux Etats membres par la Cour de justice des communautés européennes dans ses arrêts Francovitch du 19 novembre 1991 et Brasserie du Pêcheur du 5 mars 1996 de réparer le dommage causé par une violation du droit communautaire qui leur est imputable.

15 Fr. OST et M. van de KERCHOVE, De la pyramide au réseau ? Pour une théorie dialectique du droit, Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 2002, p. 83.

16 R. ERGEC, « La responsabilité du fait de la carence législative », in Mélanges Philippe Gérard, Bruxelles, Bruylant, 2002, p. 287.

17 Cl. NYSSENS, « Comment s'établit la règle de droit aujourd'hui ? le point de vue d'une assistante parlementaire », in Elaborer la loi aujourd'hui, mission impossible ?, Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 1999, p. 117.

18 P. MARTENS, Théories du droit et pensée juridique contemporaine, Bruxelles, Larcier, 2002, p. 125.

19 Citons à titre d'exemples le développement du droit scolaire ou la mise en place de la procédure de règlement collectif de dettes (Y. CARTUYVELS, D. KAMINSKI, Fr. DIGNEFFE, Ph. MARY (dir), Aux frontières de la justice, aux marges de la société – une analyse en groupe d'acteurs et de chercheurs, Gent, Academia Press, 2005, pp.259-261).

20 Ch. DE ROY, « Visie op de verhoudingen tussen burger en bestuur enerzijds, en tussen bestuur en rechter anderzijds, en de gevolgen hiervan op de organisatie van het administratief contentieux. Een rechtsvergelijkende analyse », Jura falconis, 2002-2003.

21 Dans son célèbre avis du 3 octobre 1989 sur la proposition de loi complétant la loi sur les enquêtes parlementaires, la section de législation du Conseil d'Etat a affirmé qu'il appartenait au législateur de préciser quels types de contrôle pouvaient s'exercer et par quel type de pouvoir (Doc. Parl., Chambre, 1988-1989, n° 675/2, p. 16). D'aucuns considèrent cependant que « la séparation des pouvoirs est un principe constitutionnel. Son sens et sa portée ne peuvent donc se déduire que de la Constitution elle-même et non des décisions nouvelles que prendrait le pouvoir législatif » (W.J. GANSHOF VAN DER MEERSCH, R. DELANGE, F. DUMON et R. CHARLES, « A propos de l'indépendance du pouvoir judiciaire », J.T., 1990, pp. 423-426). François OST, pour sa part, appelle de ses voeux une signification renouvelée du principe de séparation des pouvoirs qui s'entendrait comme « une collaboration régulée par un esprit de réserve ou d'auto-limitation (le self-restraint) », une collaboration loyale dont s'inspire notamment la « dialectique subtile de la marge d'appréciation et du contrôle marginal » (« La régulation : des horloges et des nuages… », in Elaborer la loi aujourd'hui, mission impossible ?, Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 1999, p.19).

22 M. VERDUSSEN, Les douze juges, Bruxelles, Labor, 2004, p. 52.